The Sociology of Constitutional Politics: Demos, Legitimacy and Constitutional Courts in Canada and Germany

Abstract

There are longue durée patterns that differentiate the behaviour of constitutional courts in multi-nation and mono-nation federations. While constitutional courts in multi-nation federations let politics take primacy over jurisprudence, constitutional courts in mono-nation federations play an important role in bringing about constitutional change. Instead of relying on institutional/constitutional factors to explain this variation, the article proposes a sociological explanation based on differences in democratic legitimacy between mono-nation federations based on a single demos and multi-nation ones where the federation represents a union between multiple demoi. The argument is applied to the paired comparison of the Canadian Supreme Court and the German Federal Constitutional Court.

Keywords:

• Federalism
• courts
• constitutions
• structuralism
• legitimacy
• Canada
• Germany

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Corrigendum

Acknowledgements

Earlier versions of this article were presented at the workshop ‘The Dynamics of Federal Systems’, 6–8 May 2010 at the Fern Universität in Hagen, Germany and the Canadian Political Science Association annual conference, Montréal, 1–3 June 2010. The author thanks all of those who commented—particularly Arthur Benz, Jörg Broschek, Ran Hirschl, César Colino, Thomas Hueglin, Nadia Verrelli and Campbell Sharman for their extensive feedback.

Notes

“La Cour suprême dira ce qu'elle voudra. Même si elle dit qu'on n'a pas le droit de le faire, si le peuple décide de le faire, c'est le peuple qui est souverain … C'est au peuple de décider et non pas à la Cour suprême de nous dire si on a, ou pas, le droit de décider”, Cardinal Jean-Claude Turcotte, Archbishop of Montreal (quoted in O'Neill, 1997). Note that all translations from French and German throughout this article are the author's.

For more new structuralism in comparative federalism, see Erk and Koning (2010: 353–378).

The US Supreme Court established the power of the judiciary to rule on the constitutionality of legislative, executive and administrative acts with the Marshall v. Marbury case in 1803. Having established this bridgehead, the following years witnessed a steady growth in the powers of the American Court to bring about constitutional change.

“Peu importe si, à l'origine, la Confédération fut vraiment un pacte entre deux nations que des textes très explicites auraient consacré, l'important est que pour les Canadiens français y aient vu une telle entente et aient fondé sur cette croyance leurs conduites dans la maison commune” (Dumont, 1995: 31).

In its decision delivered on 19 October 2006, the Federal Constitutional Court introduced qualifications to the system of financial equalization. The Court ruled that the inability of the city of Berlin (which is a Land within the German federation) to balance its books did not immediately mean that it would get an automatic bailout in the form of supplementary grants available to other Länder experiencing harder financial problems.

“Dem bundestaatlichen Prinzip entspricht vielmehr die verfassungsrechtliche Pflicht, daβ die Glieder des Bundes sowohl einander als auch dem gröβeren Ganzen und der Bund den Gliedern die Treue halten und sich verständigen. Der im Bundesstaat geltende verfassungsrechtliche Grundsatz des Föderalismus enthält deshalb die Rechtspflicht des Bundes und aller seiner Glieder zu, bundesfreundlichem Verhalten'; d.h. alle an dem verfassungsrechtlichen ,,Bündnis“ beteiligten sind gehalten, dem Wesen dieses Bündnisses entsprechend zusammenzuwirken und zu seine Festigung und zur Wahrung seiner und der wohlverstandenen Belange seiner Glieder beizutragen. Der in dieser Rechtspflicht liegende Zwang zur Verständigung wirkt zwar nicht so automatisch wie das demokratische Mehrheitsprinzip. Er ist jedoch stark genug, um die notwendigen gemeinsamen Entscheidungen sachgerecht herbeizuführen. Er ist vor allem, der auch der Übermacht des Gesamtstaates im Interesse der Glieder feste Schranken zieht” (Bundesverfassungsgericht. 1952a: 315).

“Im Bundesstaat haben Bund und Länder die gemeinsame Pflicht zur Wahrung und Herstellung der grundgesetzlichen Ordnung in allen Teilen und Ebenen des Gesamtstaats. Soweit der Bund dafür nicht unmittelbar Sorge tragen kann, sondern auf die Mitwirkung des Landes angewiesen ist, ist das Land zu dieser Mitwirkung verpflichtet. Das folgt aus dem ungeschriebenen Satz über die Pflicht zu bundesfreundlichen Verhalten” (Bundesverfassungsgericht, 1959: 138).

“Zur gemeinsamen Verantwortung von Bund und Ländern für die Verteilung aller freien Studienplätze durch eine überregionale Stelle unter Anwendung einheitlicher Auswahlkriterien” (Bundesverfassungsgericht, 1972: 304). The Federalism reform of 2006 restores some autonomy to the Länder by phasing out the framework law model; however, it is too early to see if this will have an impact on the longue durée patterns. After all, the original 1949 design had already given the Länder much autonomy in this field.

“Es gibt aber keine Vorschrift im Grundgesetz, nach der Staatsgewalt eines Landes nur in seinem Gebiet ausgeübt werden könnte und bei einer Ausdehnung der Zuständigkeit auf das ganze Bundesgebiet nur der Bund zuständig wäre” (Bundesverwaltungsgericht, 1966: 306–307).

“Es kommt hinzu, daß im Hinblick auf Art 30 GG neue, nicht vorhergesehene staatliche Aufgaben nicht ausgeschlossen werden können, die nur einheitlich geregelt oder von einer zentralen Stelle für das Bundesgebiet erfüllt werden können, für die aber der Bund nicht zuständig ist und - jedenfalls in der gebotenen Zeitkürze- auch nicht zuständig gemacht werden kann. Dies nötigt zu einer Auslegung und Handhabung des Grundgesetz, die den Ländern sowohl übereinstimmende einheitliche Regelungen wie die Einrichtung zentraler Stellen für die Erfüllung einer solchen Aufgabe ermöglicht” (Bundesverwaltungsgericht, 1966: 308).