![Sample our Social Sciences journals, sign in here to start your FREE access for 14 days]({"type":"image" , "src" : "/sda/110822/TOC-Subject-Sample-2021-Social-Sciences.jpg"})
ABSTRACT
Faced with uncertainty regarding a law’s effects on fundamental rights, the Federal Constitutional Court of Germany has developed original case law as part of the constitutionality review of legislation by imposing an obligation of legislative monitoring and correction in such cases. Concretely, the Constitutional Court forces the legislator to systematically gather the necessary data and use it to evaluate the effects of legislation and to correct that legislation based on the evaluation. Rather than prohibiting the activity or the new legislation, the judge applies formal conditions. The Federal Supreme Court of Switzerland has applied the same principle on some occasions. In this context, the law undergoes a maturation process. It adapts to a changing environment, no longer claiming to provide a permanent solution. The legislator’s duty no longer ends when a law is enacted – rather, enactment becomes a prelude.
Disclosure statement
No potential conflict of interest was reported by the authors.
Notes
† This article is an adaptation and a translation of Alexandre Flückiger, ‘L'obligation jurisprudentielle d'évaluation législative: une application du principe de précaution aux droits fondamentaux’ in Andreas Auer, Alexandre Flückiger and Michel Hottelier (eds), Les droits de l'homme et la constitution: études en l'honneur du Professeur Giorgio Malinverni (Schulthess 2007) 155–170.
‡ Workshop on ‘Evidence-based review of legislation’ 4–6 February 2016, Nuremberg, Germany.
1 Peter Badura, ‘Die verfassungsrechtliche Pflicht des gesetzgebenden Parlaments zur “Nachbesserung” von Gesetzen’ in Staatsorganisation und Staatsfunktionen: Festschrift für Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag (Helbing und Lichtenhahn 1982) 481ff; Werner Bernd, ‘Legislative Prognosen und Nachbesserungspflichten’ (Thesis, Universität Mainz 1989); Christian Mayer, Die Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers (Nomos Verlag 1996) 69ff; Helmut Miernik, ‘Die verfassungsrechtliche Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers’ (Thesis, Universität Leipzig 1997); Yooncheol Choi, ‘Die Pflicht des Gesetzgebers zur Beseitigung von Gesetzesmängeln’ (Thesis, Universität Hamburg 2002); H.J. Pabst, ‘Selbst und fremd auferlegte Beobachtungspflichten des Gesetzgebers’ [2012] 27 Zeitschrift für Gesetzgebung 386ff; Daniel Oliver-Lalana, ‘Due Post-legislative Process? On the Lawmakers’ Constitutional Duties of Monitoring and Revision’ in Daniel Oliver-Lalana and Klaus Messerschmidt (eds), Rational Lawmaking under Review: Legisprudence According to the German Federal Constitutional Court (Springer 2016). See also Luzius Mader, L’évaluation legislative (Payot 1985) 164–165; Charles-Albert Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques (LGDJ 1999) 112ff; Theodor Bühler, Prospektive Gesetzgebung und Vertragsgestaltung (Schulthess 2005) 104; Georg Müller, Elemente einer Rechtsetzungslehre (2nd edn, Schulthess 2006) 41, note 128.
2 Choi (n 2) 69; Ulrich Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre (Nomos 1989) 39.
3 Christoph Gusy, ‘Das Grundgesetz als normative Gesetzgebungslehre?’ [1985] Zeitschrift für Rechtspolitik 291, 294.
4 BVerfGE, 65 1, 55; 88, 203, 310–311.
5 Choi (n 2) 74.
6 ‘Verläßliche Statistiken mit hinreichender Aussagekraft, wie über die absolute Zahl der Schwangerschaftsabbrüche, über die relativen Quoten, die sich aus dem Verhältnis der Abbruchszahl zur Gesamtbevölkerung, zur Zahl der Frauen im gebärfähigen Alter, zur Zahl der Schwangerschaften oder der Lebend- und Totgeburten insgesamt errechnen, sowie über die Verteilung der nicht mit Strafe bedrohten Abbrüche auf die verschiedenen gesetzlichen Grundlagen, sind dazu unerläßlich.’ (BVerfGE 88, 203, 310-311). See also the decision on young offender sentencing: ‘In diesem Zusammenhang liegt vor allem die Erhebung aussagefähiger, auf Vergleichbarkeit angelegter Daten nahe, die bis hinunter auf die Ebene der einzelnen Anstalten eine Feststellung und Bewertung der Erfolge und Misserfolge des Vollzuges – insbesondere der Rückfallhäufigkeiten – sowie die gezielte Erforschung der hierfür verantwortlichen Faktoren ermöglichen.’ (BVerfG, 2 BvR 1673/04, 31.05.2006, para 64).
7 Choi (n 2) 70-71.
8 Mader (n 2) 77ff.
9 Choi (n 2) 74.
10 Regarding the effects of a new approach to protecting prenatal life: ‘Er muß sich in angemessenen zeitlichen Abständen in geeigneter Weise – etwa durch periodisch zu erstattende Berichte der Regierung – vergewissern, ob das Gesetz die erwarteten Schutzwirkungen tatsächlich entfaltet oder ob sich Mängel des Konzepts oder seiner praktischen Durchführung offenbaren, die eine Verletzung des Untermaßverbots begründen [ … ]. Diese Beobachtungspflicht besteht auch und gerade nach einem Wechsel des Schutzkonzepts.’ (BVerfGE 88, 203, 310).
11 ‘Wegen der Ungewißheit der Zielerreichung muß der Gesetzgeber aber die weitere Entwicklung beobachten und gegebenenfalls eine Nachbesserung der Regelung vornehmen [ … ]. Dabei gebührt ihm wegen der Komplexität der Materie eine angemessene Frist zur Sammlung von Erfahrungen [ … ]. Bei einer Zeitspanne von etwa 20 Jahren, binnen derer nach den Vorstellungen des Gesetzgebers in der Mehrzahl der Fälle eine Schuldentilgung erreicht sein sollte, scheint hierfür eine Frist von zehn Jahren ab Herstellung der deutschen Einheit und Einführung der bilanziellen Entlastung angemessen.’ (BVerfGE 95, 267, 315).
12 ‘Nach Ablauf dieser Frist muß eine Überprüfung stattfinden, ob das angestrebte Ziel auf dem eingeschlagenen Weg in weiteren zehn Jahren erreicht werden kann. Sollte sich dabei die Notwendigkeit zu einer Änderung der Rechtslage ergeben, wäre dafür eine ministerielle Arbeitsanweisung nicht mehr ausreichend. Die Neuregelung müßte vielmehr den Erfordernissen des Gesetzes- und Parlamentsvorbehalts Rechnung tragen.’ (BVerfGE 95, 267, 315).
13 ‘Bei komplexen Sachverhalten kann es vertretbar sein, dem Gesetzgeber zunächst eine angemessene Zeit zur Sammlung von Erfahrungen einzuräumen; die mit einer gröberen Typisierung und Generalisierung verbundenen Unzuträglichkeiten geben erst dann Anlaß zur verfassungsrechtlichen Beanstandung, wenn der Gesetzgeber eine spätere Überprüfung und fortschreitende Differenzierung trotz ausreichenden Erfahrungsmaterials für eine sachgerechtere Lösung unterlässt.’ (BVerfGE 37, 104, 118, Bonus-Malus-Regelung, 3.04.1974). The same formula is found in the judgment on the constitutionality of the numerus clausus in universities (BVerfGE 43, 291, 321) or life sentences for murder (BVerfGE 45, 187, 252).
14 The Federal Constitutional Court uses these various terms without much differentiation (criticism: Choi (n 2) 79ff).
15 ‘ … muss der Gesetzgeber aber die weitere Entwicklung beobachten und gegebenenfalls eine Nachbesserung der Regelung vornehmen’ (BVerfGE 95, 267, 314). See also BVerfGE 111, 333, 360; 25, 1, 13; 49, 89, 130; 50, 290, 335; 57, 139, 162–163. More specifically: ‘Mit Rücksicht auf das besonders hohe Gewicht der grundrechtlichen Belange, die durch den Jugendstrafvollzug berührt werden, ist der Gesetzgeber zur Beobachtung und nach Maßgabe der Beobachtungsergebnisse zur Nachbesserung verpflichtet’ (BVerfG, 2 BvR 1673/04, 31.05.2006, para 64) or ‘ … dass [der Gesetzgeber] die weitere Entwicklung beobachtet und die Norm überprüft und revidiert, falls sich erweist, dass die ihr zugrunde liegenden Annahmen nicht mehr zutreffen’ (BVerfGE 110, 141, 158) or: ‘Stellt sich nach hinreichender Beobachtungszeit heraus, daß das Gesetz das von der Verfassung geforderte Maß an Schutz nicht zu gewährleisten vermag, so ist der Gesetzgeber verpflichtet, durch Änderung oder Ergänzung der bestehenden Vorschriften auf die Beseitigung der Mängel und die Sicherstellung eines dem Untermaßverbot genügenden Schutzes hinzuwirken (Korrektur- oder Nachbesserungspflicht)’ (BVerfGE 88, 203, 309).
16 Choi (n 2) 73.
17 Mayer (n 2) 179. See also ibid., 47.
18 BVerfGE 88, 203, 309; 15, 337, 351.
19 ‘Die Nachbesserungspflicht schließt nicht generell eine fortlaufende Kontrolle der Gesetze durch den Gesetzgeber ein. Vielfach aktualisiert sie sich erst dann, wenn die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes erkannt oder doch jedenfalls deutlich erkennbar wird’ (BVerfGE 88, 203, 310). See also BVerfGE 16, 130, 142.
20 Mayer (n 2) 48ff and 152ff.
21 Mayer (n 2) 149.
22 More specifically the right to free choice of occupation and freedom to practice that occupation (art. 12 par. 1 GG) respecting legislation on mill closures to prevent overcapacity (BVerfGE 25, 1, 12).
23 Art. 14 GG, regarding legislation that increases worker participation in companies: ‘Infolgedessen könnten die Beschwerdeführer [ … ] in ihrem Grundrecht aus Art. 14 GG dann verletzt sein, wenn die erweiterte Mitbestimmung zur Funktionsunfähigkeit der Unternehmen führen würde oder wenn sie der Funktionsunfähigkeit nahekommende Zustände zur Folge hätte, etwa deswegen, weil die Willensbildung in den Unternehmen so kompliziert würde, daß Entscheidungen nicht oder kaum mehr getroffen werden könnten. Davon kann indessen nach der insoweit maßgeblichen Prognose des Gesetzgebers nicht ausgegangen werden’ (BVerfGE 50, 290, 352).
24 BVerfGE 111, 333, 360.
25 In particular, the protection of physical safety (as regards the scope of the obligation to improve protection against aircraft noise in areas near airports: ‘Ist die Lärmbekämpfung nach wissenschaftlichen Erkenntnissen im Interesse der körperlichen Integrität der Bürger geboten und ist sie deshalb eine grundrechtliche Pflicht, dann kann deren Erfüllung nicht ausschließlich davon abhängen, welche Maßnahmen gegenwärtig technisch machbar sind.’ [BVerfGE 56, 54, 79-80]) or the right to life (as regards regulations on pregnancy termination: BVerfGE 88, 203). See also, more generally, where construction of a breeder reactor may lead to breaches of health, life and property (‘Schäden an Leben, Gesundheit und Sachgütern’) (BVerfGE 49, 89, 143).
26 Mayer (n 2) 101 and 103 (ref. cit).
27 Mayer (n 2) 101.
28 Mayer (n 2) 101 and 109 (ref. cit.). See, for example, the following formulation in the ruling on aircraft noise (BVerfGE 56, 54, 79): ‘In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt ausgeführt, der Gesetzgeber könne verfassungsrechtlich verpflichtet sein, eine ursprünglich als verfassungsmäßig angesehene Regelung im Wege der Nachbesserung neu zu gestalten.’
29 Mayer (n 2) 154. Doctrine is not unanimous in this regard (see Choi (n 2) 94 [ref. cit.]).
30 Based on the translation of the German Constitution published on the federal government’s website (www.bundesregierung.de).
31 BVerfGE 88, 203, 310: ‘Die Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 Abs. 3 GG) erschöpft sich nämlich nicht in der Verpflichtung, bei Erlaß eines Gesetzes die verfassungsrechtlichen Grenzen einzuhalten; sie umfaßt auch die Verantwortung dafür, daß die erlassenen Gesetze in Übereinstimmung mit dem Grundgesetz bleiben.’.
32 ‘Sie ist vor allem dann von Bedeutung, wenn ein bei Erlaß verfassungsmäßiges Gesetz nachträglich verfassungswidrig wird, weil sich die tatsächlichen Verhältnisse, auf die es einwirkt, grundlegend gewandelt haben oder sich die beim Erlaß des Gesetzes verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung seiner künftigen Wirkungen später als ganz oder teilweise falsch erweist.’ (BVerfGE 88, 203, 309-310).
33 ‘Mit Rücksicht auf das besonders hohe Gewicht der grundrechtlichen Belange, die durch den Jugendstrafvollzug berührt werden, ist der Gesetzgeber zur Beobachtung und nach Maßgabe der Beobachtungsergebnisse zur Nachbesserung verpflichtet [ … ]. Der Gesetzgeber muss daher sich selbst und den mit der Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen befassten Behörden die Möglichkeit sichern, aus Erfahrungen mit der jeweiligen gesetzlichen Ausgestaltung des Vollzuges und der Art und Weise, in der die gesetzlichen Vorgaben angewendet werden, und dem Vergleich mit entsprechenden Erfahrungen außerhalb des eigenen räumlichen Kompetenzbereichs zu lernen.’ (BVerfG, 2 BvR 1673/04, 31.05.2006, para 64).
34 BVerfGE 45, 187, 252, Lebenslange Freiheitsstrafe, 21.06.1977.
35 ‘Der Gesetzgeber wird darüber hinaus zu beobachten haben, ob die bestehenden verfahrensrechtlichen Vorkehrungen auch angesichts zukünftiger Entwicklungen geeignet sind, den Grundrechtsschutz effektiv zu sichern.’ (BVerfGE 2 BvR 581/01 12.04.2005).
36 ‘Angesichts der dargestellten offenen kriminalpolitischen und wissenschaftlichen Diskussion über die vom Cannabiskonsum ausgehenden Gefahren und den richtigen Weg ihrer Bekämpfung [ … ] hat der Gesetzgeber die Auswirkungen des geltenden Rechts unter Einschluß der Erfahrungen des Auslandes zu beobachten und zu überprüfen.’ (BVerfGE 90, 145, 194, Cannabis, 09.03.1994).
37 ‘Wissenschaftlich und rechtspolitisch umstritten war und ist allerdings, ob eine Beratungsregelung für Schwangerschaftsabbrüche in der Frühphase der Schwangerschaft eine bessere Schutzwirkung für das ungeborene Leben entfalten kann als die bisherige Regelung. [ … ] Angesichts der dargelegten Gründe, die gegen die Beibehaltung der bisherigen Indikationenregelung sprechen, hindern solche Ungewißheiten den Gesetzgeber jedoch nicht grundsätzlich daran, eine Beratungsregelung einzuführen; freilich ist er gehalten, die Auswirkungen seines neuen Schutzkonzepts im Auge zu behalten (Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht).’ (BVerfGE 88, 203, 269, Schwangerschaftsabbruch II, 28.05.1993; See also ibid., 309ff).
38 ‘Im Bereich der Fluglärmbekämpfung spricht für eine solche Pflicht der Nachbesserung der ursprünglichen Lärmvorschriften, daß die Zahl der Flugbewegungen seit Anfang der sechziger Jahre sprunghaft angestiegen war und daß der Übergang auf lautstarke Düsenmaschinen die Lärmsituation erheblich verschärft hatte.’ (BVerfGE 56, 54, 79, Fluglärm, 14.01.1981).
39 BVerfGE 49, 89, 143, Kalkar I, 8.08.1978 (in Nicolas de Sadeleer, Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution : essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l’environnement (Bruylant 1999) 154). See also ibid., 131ff.
40 ‘Wie in der mündlichen Verhandlung von allen Seiten bekräftigt wurde, herrschte im Jahre 1990 über den Umfang der wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Landwirtschaft nur eine höchst unvollkommene Vorstellung. In dieser Situation war der Gesetzgeber nicht verpflichtet, sogleich eine über die Treuhandentschuldung hinausgehende weitere Entschuldung vorzunehmen. Vielmehr durfte er sich zunächst mit der bilanziellen Entlastung begnügen. Wegen der Ungewißheit der Zielerreichung muß der Gesetzgeber aber die weitere Entwicklung beobachten und gegebenenfalls eine Nachbesserung der Regelung vornehmen’ (BVerfGE 95, 267, 314, Altschulden, 08.04.1997).
41 ‘Der Gesetzgeber ist daher verpflichtet, zu beobachten, welche Auswirkungen die bei der Beteiligung von Personalvertretungen einzuhaltenden Verfahrensregelungen auf die zügige Verwirklichung des Amtsauftrages haben, und korrigierend einzugreifen, wenn sich wesentliche Erschwerungen ergeben.’ (BVerfGE 93, 37, 85, Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein, 24.05.1995). Regarding the constitutionality of federal legislation on worker participation, see also: ‘Sollte sich freilich die Prognose des Gesetzgebers, daß das Mitbestimmungsgesetz nicht zu nachhaltigen Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit der Unternehmen führen werde, im Verlauf der Entwicklung nicht bestätigen, so wäre der Gesetzgeber [ … ] zu einer Korrektur verpflichtet.’ (BVerfGE 50, 290, 352, Mitbestimmung, 1.03.1979; see also ibid., 335ff).
42 ‘Eine auf Grund einer Fehlprognose ergriffene Maßnahme kann nicht schon deshalb als verfassungswidrig angesehen werden. Dem Gesetzgeber ist lediglich aufgegeben, sie nach Erkenntnis der tatsächlichen Entwicklung dieser entsprechend aufzuheben oder zu ändern.’ (BVerfGE 25, 1, 13, Mühlengesetz, December 18, 1968).
43 ‘In solchen Fällen ist aber dem Gesetzgeber eine hinreichende Frist zuzubilligen, in der er die Möglichkeit hat, sich Gewißheit über die Entwicklung und damit über die Richtigkeit seiner Prognose zu verschaffen’ (BVerfGE 57, 139, 162-163, Schwerbehindertenabgabe, 26.05.1981).
44 ‘Angesichts der besonderen Schwierigkeiten, denen eine rechtliche Ordnung des modernen Verkehrswesens vor allem deshalb begegnet, weil die technischen Gegebenheiten sich rasch ändern können, jede Regelung auch nur auf einem Teilgebiet aber den Blick auf das gesamte Gefüge der Verkehrswirtschaft und der Volkswirtschaft erfordert, muß auch dem Gesetzgeber eine längere Frist zugebilligt werden, innerhalb deren er die Wirkung einzelner von ihm versuchsweise getroffener Anordnungen beobachten und für seine weiteren Entschließungen auswerten darf.’ (BVerfGE 16, 147, 188, Werkfernverkehr, 22.05.1963).
45 ‘Diese Feststellung enthebt den Gesetzgeber allerdings nicht der Pflicht, die Richtigkeit seiner Prognose an den tatsächlichen Auswirkungen des Änderungsgesetzes zu messen, sich die dafür notwendigen statistischen Daten zu verschaffen und den in § 22 a Abs. 2 PartG festgelegten Prozentsatz, falls erforderlich, zu korrigieren’ (BVerfGE 73, 40, 94 Parteispenden-Urteil, 14.07.1986).
46 ‘Eine abschließende Beurteilung ist angesichts der präzedenzlosen Konstruktion und der vergleichsweise kurzen Erprobungsdauer des Modells noch nicht möglich. Sollte sich im Lauf der Zeit erweisen, daß lokaler Rundfunk unter den gegebenen rechtlichen Bedingungen nicht funktionieren oder wirtschaftlich aufrecht erhalten werden kann, so wäre der Gesetzgeber insoweit zu einer Nachbesserung des Landesrundfunkgesetzes verpflichtet.’ (BVerfGE 83, 238, 330, Rundfunkentscheidung, 5.02.1991).
47 ‘Jedenfalls im gegenwärtigen Stadium der Diskussion, Erprobung und erst allmählichen Herausbildung bewährter Praktiken der Wissenschaftsevaluation auf lokaler, nationaler und internationaler Ebene ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich noch nicht gehalten, solche Kriterien festzuschreiben. [ … ] Den Gesetzgeber trifft aber insoweit eine Beobachtungs- und gegebenenfalls eine Nachbesserungspflicht, sobald Gefahren für die Wissenschaftsfreiheit, zum Beispiel durch die Verwendung wissenschaftsinadäquater Kriterien, auftreten’ (BVerfGE 111, 333, 360, Brandenburgisches Hochschulgesetz, 26.10.2004).
48 BVerfGE 43, 291, numerus clausus II, 8.02.1977.
49 BVerfGE 110, 141, 143, Kampfhunde, 16.03.2004.
50 ‘Allerdings kann es, wenn der Gesetzgeber sich über die tatsächlichen Voraussetzungen oder die Auswirkungen einer Regelung im Zeitpunkt ihres Erlasses ein ausreichend zuverlässiges Urteil noch nicht hat machen können, geboten sein, dass er die weitere Entwicklung beobachtet und die Norm überprüft und revidiert, falls sich erweist, dass die ihr zugrunde liegenden Annahmen nicht mehr zutreffen [ … ]. Das gilt unter anderem dann, wenn komplexe Gefährdungslagen zu beurteilen sind, über die verlässliche wissenschaftliche Erkenntnisse noch nicht vorliegen’ (BVerfGE 110, 141, 158).
51 ‘Die Methoden der amtlichen Statistik und der Sozialforschung entwickeln sich stetig weiter. Diese Entwicklung darf der Gesetzgeber nicht unberücksichtigt lassen. Er muß ungewissen Auswirkungen eines Gesetzes dadurch Rechnung tragen, daß er die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausschöpft, um die Auswirkungen so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können [ … ]; bei einer sich später zeigenden Fehlprognose ist er zur Korrektur verpflichtet [ … ]. Ebenso muß er bei der Anordnung einer statistischen Erhebung anhand des erreichbaren Materials prüfen, ob eine Totalerhebung trotz einer inzwischen fortgeschrittenen Entwicklung der statistischen und sozialwissenschaftlichen Methoden noch verhältnismäßig ist’ (BVerfGE 65, 1, 55-56, Volkszählung, 15.12.1983).
52 ‘Treten dabei Mißbräuche zutage, die geeignet sein können, die Freiheit der Wahl oder das Wahlgeheimnis mehr als unumgänglich zu gefährden, so erwächst daraus die verfassungsrechtliche Pflicht, die ursprüngliche Regelung im Wege der Nachbesserung zu ergänzen oder zu ändern’ (BVerfGE 59, 119, 127, Briefwahl, 24.11.1981).
53 Mayer (n 2) 38-39.
54 Ibid., 39-40.
55 Failure to comply with the obligation to monitor laws would not be penalised (Choi (n 2) 78 and ref. cit.) whereas failure to comply with the obligation to correct laws should be analysed based on the outcome of the judgment (constitutionality) (Choi (n 2) 176-177).
56 Choi (n 2) 91, note 428.
57 Oliver-Lalana (n 2); Pabst (n 2) 401; Choi (n 2) 163.
58 Kleine Anfrage CDU/CSU-Fraktion, Umsetzung der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht, (15/3029, 27.04.2004 <http://dip.bundestag.of/btd/15/030/1503029.pdf> accessed 5 July 2016)
59 BVerfGE 88, 203, 309, Schwangerschaftsabbruch II, 28.05.1993.
60 The government’s answer to questions 1 and 18 (15/3155, 18.05.2004 <http://dip.bundestag.of/btd/15/031/1503155.pdf> accessed 5 July 2016).
61 RS 814.710.
62 Federal Supreme Court, decision of April 5, 2004, (Droit de l’environnement dans la pratique [DEP] 2004, 228, 232); decision 1A.202/2004 of June 3, 2005, consid. 2.3; ATF 128 II 340, 343; 126 II 399, 408: ‘Sobald jedoch eine sachgerechte und zuverlässige Quantifizierung der nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen auf Grund neuer Erkenntnisse möglich ist, müssen die Immissions- und die Anlagegrenzwerte überprüft und soweit nötig angepasst werden’; Federal Supreme Court, decision of October 24, 2003 (DEP 2003, 823, 827); decision of April 8, 2002 (DEP 2002 427 and Schweizerisches Zentralblatt für Staats-und Verwaltungsrecht [ZBl] 2002 429).
63 ATF 126 II 399, 404-405, consid. 4a; Federal Supreme Court, decision of April 8, 2002 (aforementioned).
64 Alexandra Gerber, ‘Téléphonie mobile dans la jurisprudence du Tribunal fédéral: aspects de droit public’ [2004] DEP 731–732.
65 RS 814.01.
66 ‘All dies begründet in der Tat gewisse Zweifel an der Richtigkeit und Wirksamkeit der getroffenen Regelung’ (ATF 132 I 7, 11).
67 ‘Falls die der Hundeverordnung zugrunde liegende Risikobeurteilung, sei es, was die potenzielle Gefährlichkeit der explizit erfassten Hunderassen bzw. die Einstufung nicht erfasster anderer Rassen oder aber die Tauglichkeit des Kriteriums der Rassenzugehörigkeit überhaupt betrifft, durch neue zuverlässige und aussagekräftige Erhebungen widerlegt werden sollte, wäre die jetzige Regelung diesen Erkenntnissen anzupassen.’ (ATF 132 I 7, 13).
68 ‘Even if this measure has no real impact on the declining population of Zurich, the criticised provisions may well end harmful development and reverse the situation. Were the situation to change considerably, the authorities would be responsible for re-examining the criticised plan, adapting it, and even abrogating it (art. 21 LUPA), should the obligations it imposes turn out to be unnecessary.’ (ATF 111 Ia 93, 99 = JT JDT 1987 I 509 [translation]). The example is cited by Georg Müller in German case law on the obligation to correct legislation (Müller (n 2) 41, note 128).
69 RS 700.
70 For an overview of evaluation clauses in federal legislation (federal laws and ordinances), see Federal Office of Justice, Übersicht über Evaluationsklauseln im Bundesrecht /Aperçu des clauses d’évaluation en droit fédéral, Internet document, 18.03.2015 (<https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/staat/evaluation/materialien.html>, accessed 21 January 2016). See also Alexandre Flückiger, ‘Le droit administratif en mutation: l’émergence d’un principe d’efficacité’ [2001] Revue de droit administratif et fiscal 93-119.
71 ATF 137 I 257, 263.
72 On this principle in Swiss environmental protection legislation, see Alexandre Flückiger, ‘La preuve juridique à l’épreuve du principe de précaution’ [2003] Revue européenne des sciences sociales 107ff. On its application in other areas of law (agriculture, health), see Brigitte FASEL and Dominique SPRUMONT, La démarche et le principe de précaution en droit administratif suisse, Swiss reports presented to the XVIIth International Congress on Comparative Law (Geneva 2006) 191ff.
73 Ordinance on Protection from Non-ionising Radiation, Explanatory report of 16 February 1999, c. 3.2.
74 ATF 126 II 399, 406.
75 De Sadeleer (n 40) 154.
76 The problem is likely semantic in nature. Some believe that formal measures (e.g. observation, technological monitoring, evaluation) are not precautionary measures. Only measures limiting actual exercise of the litigious activity would be precautionary in their view. This conception must be nuanced: formal measures are indeed precautionary, but at the lower end of the spectrum. Not requiring such measures when there is reasonable doubt would show a complete lack of caution. In any case, such actions constitute measures taken in application of the precautionary principle, for anyone who would oppose the use of the term precautionary measure (Flückiger, ‘La preuve juridique à l’épreuve du principe de précaution’ (n 73) 122).
77 ‘Vom Gesetzgeber im Hinblick auf seine Schutzpflicht eine Regelung zu fordern, die mit absoluter Sicherheit Grundrechtsgefährdungen ausschließt, die aus der Zulassung technischer Anlagen und ihrem Betrieb möglicherweise entstehen können, hieße die Grenzen menschlichen Erkenntnisvermögens verkennen und würde weithin jede staatliche Zulassung der Nutzung von Technik verbannen. Für die Gestaltung der Sozialordnung muß es insoweit bei Abschätzungen anhand praktischer Vernunft bewenden.’ (BVerfGE 49, 89, 143).
78 ZBl 1991 25, 31 for the fluoridation of drinking water. See also ATF 119 Ia 197, 209 regarding the prohibition of canoeing on rivers where animal species are threatened with extinction.
79 Flückiger, ‘La preuve juridique à l’épreuve du principe de précaution’ (n 73) 122.
80 On the determination of this threshold, ibid., 116–117.
81 Cass Sunstein, Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle (Cambridge 2005) 204ff.